Договорные торговые обычаи

а) транснациональные формуляры;

б) другие обычаи.

3) фактические торговые обычаи⁽⁶⁾

Если UCP относят к категории 1(б), то они применяются независимо от воли банка-эмитента. Если к категории 2(а), то в тексте аккредитива обязательно должна быть ссылка на UCP. Коммерческий суд Брюсселя в решении от 16.11.78г. также пришел к выводу, что UCP применяются в правоотношениях сторон, которые в ходе своей хозяйственной деятельности обычно используют аккредитивы, вне зависимости от наличия прямого соглашения об их применении. Во Франции в решении Кассационного суда подчеркнуто, что UCP имеют такой же нормативный эффект, как и статьи Гражданского кодекса. Еще ранее, в 1976г. Коммерческий суд Парижа отклонил утверждение одной из спорящих по делу сторон о том, что UCP представляют собой лишь рекомендацию. В решении говорилось что правила отражают обычаи, являющиеся источником права, и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной ссылки на них сторон, если они не исключили в той или иной степени их применение. На этой же позиции стоит судебная практика Италии, США, ФРГ и ряда других стран, отрицающая обязательность ссылки на UCP в условиях аккредитива для их применения.

Любопытен статус UCP в американском праве. Дело в том, что там аккредитивные операции напрямую урегулированы в разд.5 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США. Однако в ряде штатов путем соответствующей оговорки можно заменить применение национального права на UCP, причем не только во внешней, но и во внутренней торговле.

Статус UCP в Беларуси определен в “Инструкции о банковских операциях по международным расчетам” Национального банка Республики Беларусь от 2 сентября 1998 г. №95. Согласно ст. 3 этой инструкции “При осуществлении операции по международным расчетам в форме документарного аккредитива уполномоченные банки и их клиенты руководствуются настоящей инструкцией, а также применяют положения Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов МТП в редакции №500.⁽⁷⁾ При авизовании аккредитива учавствующим в нем банкам по системе SWIFT в соответствующих форматах 7-й категории аккредитив подчиняется Унифицированным правилам без специальной оговорки об этом, если в тексте сообщения не сказано об ином.” Cледует также заметить что до появления данной инструкции положение UCP 500 не было вполне определенным. Согласно ст.561 ГК РБ к правам и обязанностям сторон внешнеторговой сделки применяется коллизионная привязка к закону места совершения сделки, если стороны не договорились об ином. В тех случая, когда текст аккредитива содержит ссылку на его подчинение UCP, последние фактически приобретают силу подобных договорных условий. Однако ст.1 UCP 500 гласит, что “они являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином”. В отличие от предыдущей редакции UCP 1983г. (UCP 400) из новой фактически исчезла фраза об обязательности ссылки на подчинение UCP, т.е. фактически введена презумпция их применения. Подобная презумпция содержится и в правилах телекоммуникационной системы SWIFT, посредством которой авизируется большинство аккредитивов. Очевидно, что применение UCP в контексте белорусского законодательства при отсутствии ссылки на них в тексте аккредитива требует соответствующей санкции на это, выданной в рамках национальной правовой системы.

Определившись со статусом UCP, необходимо заметить, что, несмотря на свое широчайшее распространение, Унифицированные правила не охватывают всех сторон аккредитивной операции. По сути UCP регулируют лишь аккредитив в узком смысле, как одностороннее обязательство банка-эмитента перед бенефициаром, оставляя незатронутыми многие отношения между банками, между приказодателем и бенефициаром, между приказодателем и банком-эмитентом. Отношения между банком-эмитентом и банком, осуществляющим непосредственное представление средств бенефициару, урегулированы в другом издании МТП - Унифицированных правилах по межбанковскому рембурсированию по документарным аккредитивам (публикация №525). URR 525 применяются, если банк-эмитент сделал оговорку об этом в тексте рамбурсных полномочий. Однако при использовании аккредитивов через систему SWIFT, URR 525 применяются автоматически, если условия аккредитива не содержат оговорки об ином.

Вместе с тем даже использование UCP и URR в отношениях сторон не снимает вопрос о выборе применимого права. Да и само знакомство с текстами Унифицированных правил, написанных максимально доступным языком, позволяет судить, что они адресованы прежде всего банковским служащим, а не юристам. Об этом говорит и сама техника документов, разительно отличающаяся от юридической техники иных международных конвенций, а также национального законодательства в области гражданского и торгового права: избегание использования специальной юридической терминологии, отсутствие в Унифицированных правилах отсылочных, бланкетных и коллизонных норм и пр. Поэтому встает вопрос о выборе для восполнения содержания правил права, используемого в качестве применимого.

Естественно, что подобный подход упирается в фактические различия национальных коллизионных норм. В зарубежной науке предприняты попытки каким-то образом сформулировать общие подходы к решению данной проблемы. Так Куркела, анализируя направления развития международного частного права (МЧП) в это сфере, отмечает появившуюся в последнее время тенденцию избрания участниками в качестве применимого своего национального права, которую он называет “homeword trend”. Вместе с тем, по его мнению, в качестве применимого было бы оправданнее использовать коллизионную привязку и право страны банка-плательщика. К. Шмиттгофф выдвигает три гипотезы в ряде случаев подтвержденных судебной практикой, об определении в аккредитивной операции применимого права: 1) в отношениях клиент - банк-эмитент применяться должно право страны, где осуществляется деятельность банк и где открывается аккредитив; 2) в отношениях бенефициар - банк-эмитент и бенефициар - авизирующий банк наиболее тесно связанной системой права является право страны авизирующего банка; 3) оно же может применяться для отношений банка-эмитента с авизирующим банком. В тех случаях, когда аккредитивное обязательство исполняется с использованием векселя, применимое право определяется с учетом вексельных норм, в частности, для участвующих в ней государств с учетом норм Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г.

Наконец, отношения сторон аккредитивной операции помимо UCP и национального права, выбранного в качестве применимого в значительной степени корректируются правилами внутреннего валютного регулирования государств участников операции. Виду своего безусловного приоритета над UCP, а также в силу своего экстерриториального характера действия валютное законодательство способно в значительной степени определять или даже диктовать условия аккредитива ( в Беларуси например, ограничивать сроки коммерческого и банковского кредитования участников аккредитивной операции, а также цели, сроки и порядок использования приобретенной на внутреннем рынке либо поступившей в качестве выручки иностранной валюты).